尚权推荐 | 张明楷：再论具体的方法错误

如所周知，关于具体的方法错误(具体的打击错误)，德国的通说采取具体符合说，法定符合说(等价值说)只是少数学说；日本的通说与判例则采取了法定符合说，但具体符合说则是有力的学说。在我国，具体符合说与法定符合说的争论比较激烈，而且采取具体符合说的学者似乎有增加的趋势。笔者曾经在《中外法学》(2008年第2期)上发表了《论具体的方法错误》一文，该文所持的法定符合说受到了一些学者的批判。本文对讨论的前提再作说明，对相关的批判再作回应，并对具体符合说的缺陷再作评论。

一、讨论的前提

与讨论其他问题一样，对具体的方法错误的讨论，也必须有一些共同的前提。如果前提完全不同，就无法展开讨论。基于我国当下的理论现状，关于具体的方法错误的讨论，需要明确和把握以下三个前提。

 

(一)表里关系

事实的认识错误理论(错误论)，讨论的是什么样的错误影响故意的成立，什么样的错误不影响故意的成立。[1]换言之，事实的认识错误，以行为人具有犯罪的故意为前提，所解决的是行为人对实际发生的构成要件事实是否具有故意的问题。如果事实错误导致行为人对所发生的构成要件事实没有认识，就阻却故意。所谓阻却故意，不是指完全否认行为人具有犯罪的故意，而是指对基于错误所实际产生的构成要件结果不承担故意责任。

 

例如，甲误以为树丛中是珍贵野生动物而开枪，但事实上击中的是他人。由于甲对已经实现的构成要件事实(致人死亡)没有认识(没有故意)，所以不能认定为故意杀人(阻却故意)，只能认定为过失致人死亡。对此，具体符合说与法定符合说没有争议，因为两种学说都认为，只有当行为人认识到自己射击的是人时，才可能认定行为人具有杀人的故意。

 

再如，甲瞄准乙开枪射击，但由于打击错误而击中了丙，导致丙死亡(典型案例)。具体符合说认为，甲对乙成立杀人未遂，对丙成立过失致人死亡。换言之，该打击错误阻却故意，即甲对丙的死亡没有故意，但不可能否认甲对乙具有杀人故意(只是认为甲对乙仅承担未遂犯的责任)。具体符合说之所以得出这一结论，是因为甲虽然具体认识到自己的行为会致乙死亡，但乙并没有死亡；甲又没有具体地认识到自己的行为会致丙死亡，因而对丙的死亡没有故意。显而易见，根据具体符合说，成立故意杀人罪，要求行为人认识到自己的行为会导致某个“特定的人”的死亡。根据法定符合说，甲的行为致人死亡，而且甲具有杀人的故意，所以，甲的行为成立故意杀人既遂。亦即，甲的认识错误不阻却其对丙的杀人故意。法定符合说之所以得出这一结论，是因为根据刑法对构成要件的描述，成立故意杀人罪只需要行为人认识到自己杀害的是人，而不要求认识到杀害某个“特定的人”。显然，故意杀人罪的成立，除了要求对方是人之外，是否要求行为人必须认识到是某个“特定的人”，就成为争论的问题。

 

不难看出，错误论实际上讨论的是故意的认识因素的内容与限度。错误论与故意论是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于现实发生的结果是否具有故意责任。如果行为人对构成要件的该当事实缺乏故意，就不可能通过“事实的认识错误”理论使得行为人具有故意。[2]概言之，“必须维持‘错误论是故意论的反面(Kehrseite)’这一命题。因此，在故意成为问题的时候，不存在‘不适用错误论’的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意”。[3]既然事实的错误与故意的认识内容与限度是表里关系，那么，不管是方法错误还是对象错误，判断行为人主观上是否具备成立故意所需要的认识内容与限度的标准，就是完全相同的。

 

例如，拐卖妇女、儿童罪的行为对象为妇女与儿童，那么，本罪的成立需要对行为对象认识到何种程度？质言之，以为是男性儿童而拐卖，但实际上是已满14周岁的少女的，是否成立拐卖妇女罪的既遂犯？这既是故意论的问题，也是错误论的问题。如果采取具体符合说，那么，只有当行为人拐卖的是妇女而且认识到自己所拐卖的是妇女时，才成立拐卖妇女罪的既遂犯；如若根据法定符合说，由于妇女和儿童在《刑法》第240条中是完全等价的，所以，只要客观上拐卖了妇女或者儿童，即使误将妇女当作儿童或者误将儿童当作妇女，也不影响拐卖妇女、儿童罪的既遂犯的成立。

 

不言而喻，虽然方法错误与对象错误有别，但其反面的故意论则没有不同。或者说，不管是方法错误还是对象错误，其所对应的故意论完全相同。例如，甲原本要伤害男童，但由于行为差误却伤害了妇女。这是具体的方法错误。同样，乙原本要拐卖男童，却误将妇女当作男童拐卖。这是对象错误。但从故意的认识内容来说，对二者的要求应当是一样的，而不可能有所区别。例如，持任何一种学说的人都不可能说：在前例中，行为人没有认识到伤害的是妇女，所以对妇女是过失伤害；而在后例中，行为人虽然没有认识到是妇女，但依然成立拐卖妇女罪的既遂犯。同样，持任何一种学说的人也不可能说：在前例中，行为人对妇女成立故意伤害既遂；在后例中，行为人对拐卖妇女仅有过失。

 

刘明祥教授指出：在日本，持法定符合说的许多学者自觉不自觉地认为在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时，可以根据错误论认定其有故意。由于日本刑法规定对未遂犯可以减轻其刑，如果采取具体符合说会导致对具体的方法错误处罚过轻；又由于日本刑法原则上不处罚过失行为，对轻罪的未遂也不处罚，如果采取具体符合说，可能导致某些本来有必要处罚的未遂行为无法处罚。正是为了应对这种局面，刑法理论界就出现了用错误论代替故意论的倾向。[4]然而，在本文看来，这样的说明不无疑问。

 

第一，诚然，不排除日本有个别学者认为，在不能正面肯定行为人具有故意时，可以通过错误论认定行为人具有故意。但是，主张法定符合说的学者并没有认为在行为人没有故意时通过错误论使行为人具有故意，[5]而是认为，主观故意与客观事实只要在法定的构成要件内相符合时，就能认定行为人具有故意。例如，赞成法定符合说的大谷实教授指出：“事实错误，是行为当时认识的犯罪事实与现实发生的犯罪事实之间在何种程度一致，对于所发生的结果能够认定成立故意的问题。在事实错误中，认定成立故意所需程度的‘认识’与‘结果’相一致就称为符合。”[6]显而易见，大谷实教授认为，事实错误实际上是故意的认识程度问题。再如，前田雅英教授采取法定符合说，但他指出：“严格地说，事实的错误论除了具有‘成立某犯罪的故意必须具有何种事实的认识’这种故意论的内容外，还存在‘实际发生的事态(包括作为未遂结果的危险性)能否归责于故意’这种主观的归责论。但是，事实的错误论是以‘如果有事实的错误就欠缺成立故意所必要的认识’这种故意论为中心而进行思考的。”[7]不难看出，前田雅英教授同样认为事实的错误所解决的也是成立故意需要什么样的认识的问题。[8]所以，认为日本的法定符合说论者“用错误论代替故意论”的说法，并不符合日本学术现状。[9]

 

第二，如果说日本刑法规定对未遂犯可以减轻其刑(得减主义)，以及对轻罪的未遂不处罚与过失犯处罚的例外性，是日本刑法的通说与判例采取法定符合说的实质理由[10]，那么，我国也同样具备这样的理由。首先，我国刑法对未遂犯处罚也采取了得减主义。其次，虽然我国刑法总则规定似乎处罚所有的未遂犯，但在司法实践中仅处罚部分严重犯罪的未遂犯；事实上，未遂犯的处罚范围并不宽于日本。例如，日本刑法明文规定处罚盗窃罪与诈骗罪的未遂犯，但我国司法实践事实上仅处罚严重盗窃与诈骗的未遂犯。最后，我国对过失犯的处罚同样具有例外性。如果说在日本，采取具体符合说可能导致某些本来有必要处罚的未遂行为无法处罚，那么，在中国也同样如此。例如，甲原本要毁坏乙左手携带的乙的电脑，但由于打击错误，却毁坏了乙右手携带的丙的电脑。如果采取具体符合说，这种行为在日本不会受到处罚，在中国也同样不会受到处罚。因为中国的司法实践既不会处罚故意毁坏财物的未遂犯，也不能处罚毁坏财物的过失犯。

 

(二)错误范围

在刑法理论上，学者们大多以杀人、伤害等为例讨论事实的认识错误。但是，事实的认识错误并不限于杀人与伤害等罪，而是包括所有的故意犯罪。因为任何故意犯罪都有构成要件，对构成要件该当事实的错误，就是事实认识错误。因此，任何一种关于事实错误的观点，倘若只能适用于杀人与伤害罪，而不能适用于其他故意犯罪，就表明这种观点并不妥当。即使是关于杀人、伤害的事实错误，也存在不同的类型。如果某种观点仅适用于一种类型，而不能适用于其他类型，也表明这种观点不可取。同样，具体的方法错误也不限于杀人与伤害，而是存在于其他故意犯罪中。

 

因此，一方面，在讨论具体的方法错误时，不能仅以杀人、伤害为例，还必须考虑其他类型犯罪的方法错误，而且，各位学者提出的各种理论必须能够适用于所有可能发生的具体的方法错误，而不能只解决部分案件。另一方面，关于具体的方法错误的处理根据与结论，还必须与其他事实认识错误的处理根据与结论相协调，否则会有损理论的体系性。例如，对于具体的方法错误与对象错误的处理，必须采取相同的理论，因为二者的反面都是故意的认识内容与认识程度问题。再如，甲向乙开枪射击，但子弹穿过乙的身体后还击中了丙(并发事例)。不管采取哪一种学说，不管是否承认甲具有数故意，都需要与择一故意的处理相协调。

 

哪些错误重要、哪些错误不重要，一般来说是比较清楚的。例如，原本想到厨房拿一把砍刀杀人，但因为慌忙却错拿了一刀普通菜刀杀人。任何学说都不会认为这种错误具有意义，这是因为刑法并没有规定杀人的工具与手段。但是，如果行为人原本想手持铁棒实施抢劫，但却误将枪支当作铁棒实施抢劫的，任何学说都会认为这种错误具有意义。这是因为刑法对持枪抢劫有特别规定。不难看出，某种错误重要与否，首先与构成要件的内容密切相关。但是，某种错误是否具有意义即是否影响故意既遂犯的认定，还取决于采取何种学说。

 

有学者举例指出：

 

行为人本想用棍棒打断甲的左腿，但由于甲抬起了左腿，结果右腿被打断；行为人用石头对准乙的电视机砸过去，但砸偏了方向砸毁了乙的电脑……由于是对同一法益主体的同种法益造成侵害，故而不存在打击错误的问题。因为行为人实际侵害的对象与意图侵害的对象是否一致，不能完全以行为人的主观认识为标准来判断，而应该按照刑法规定的构成要件进行评价。既然行为人想打断甲的左腿，那就是想要伤害甲的身体，甲的左腿和右腿乃至左右臂，都是其身体的有机组成部分，而甲的右腿被打断就意味着其身体受到了伤害，也就是说，行为人意图侵害的对象是甲的身体，实际上也侵害了甲的身体，二者之间不存在不一致的问题。同样道理，行为人本想砸毁乙的电视机却砸毁了旁边摆放的乙的电脑，行为人是想毁坏乙的财物，既然电视和电脑都是乙所有的财物，那就意味着行为人实际上也侵害了乙的财物故(原文如此——引者注)，以构成要件为标准来判断，自然应该认为其主观认识与客观事实是一致的。[11]

 

在本文看来，上述说明存在疑问。

 

一方面，上述行为人是否存在事实认识错误，取决于采取什么学说。如果采取法定符合说，上述行为人当然不存在认识错误(或者说，该认识错误不阻却故意)。但是，如果采取具体符合说，则取决于如何理解符合的“具体”程度。根据彻底的具体符合说，只有当行为人认识到具体的结果内容时，才对该结果承担故意责任。因此，上述行为人对甲的左腿成立伤害未遂，对甲的右腿成立过失伤害；对乙的电视机成立毁坏财物未遂，对乙的电脑属于过失毁坏财物。[12]显然，刘明祥教授认为上述事例不属于具体的方法错误，是以自己的结论为根据的。

 

另一方面，既然主张“应该按照刑法规定的构成要件进行评价”，或者“以构成要件为标准来判断”行为人是否存在事实认识错误，同时认为“具体的打击错误，则是指行为人侵害的对象与实际侵害的对象虽不一致，却是在同一构成要件范围之内”[13]，那么，作者采取具体符合说就是自相矛盾的。

 

不难看出，什么样的错误重要、什么样的错误不重要，虽然取决于刑法对构成要件要素的规定，但是也取决于对事实认识错误的处理采取什么学说。所以，在讨论事实认识错误时，只能将公认的不重要的错误排除在外；对于存在争议的错误都需要进一步讨论。特别重要的是，不能因为自己的学说不能解决部分认识错误，就将该认识错误排除在讨论范围之外。

 

(三)论证方法

具体符合说与法定符合说对解决具体的方法错误都有一定的优势，也都有一定的缺陷。但是，在展开争论时，各自应当注意自己的论证方法。

 

第一，采取某种学说的学者，不能将自己的结论作为理由反驳另一种学说；否则，不仅缺乏说服力，而且明显存在方法论的缺陷。

 

例如，持具体符合说的学者指出：“就基本性质而言，打击错误其实是一个主观认识与客观效果不一致的问题，也是一个未遂犯与过失犯的观念竞合问题。”“对实害结果而言，行为人主观上显然不仅缺乏基本认知，而且根本上也没有积极追求或放任的心理，法定符合说依据实害结果径直追究行为人故意犯罪既遂的刑事责任，显然无视了故意的事实性基础，存在对故意进行拟制的嫌疑。”[14]然而，认为具体的打击错误是未遂犯与过失犯的观念竞合，以及认为行为人对实害结果没有故意，都只是具体符合说的结论，而不能成为反驳法定符合说的理由。

 

又如，持具体符合说的学者指出：“行为人对甲开枪射击，未击中甲却杀死了其未看到的乙时，持法定符合说的论者都认为，行为人对乙构成故意杀人(既遂)罪。这显然与客观事实不符合，因为行为人只想杀甲而根本不想杀乙，在现场他并未看到乙，也只是对甲实施了开枪射杀行为，这足以说明行为人主观上根本不具有杀害乙的故意。”[15]可是，这同样是具体符合说得出的结论，这一结论不是反驳法定符合说的理由。因为法定符合说也完全可以说，行为人客观上杀害了人而且具有杀人的故意，所以，行为人对他人的死亡具有故意。再如，持具体符合说的学者指出：“数故意说还认为，在行为人意图杀死甲而对甲开枪射击时，子弹穿过甲的身体又击中了乙，如果甲乙均未死的，对甲乙分别构成二个故意杀人未遂；如果甲乙均死亡的，则对甲乙分别成立二个故意杀人既遂。这明显同民众的观念和刑法理论相悖。”[16]可是，这样的批判有失公允。一方面，民众完全可能说“行为人一枪杀了两个人”，认为数故意说“明显同民众的观念相悖”显然缺乏实证根据。另一方面，数故意说和什么刑法理论相悖呢？无非是和论者所主张的具体符合说相悖。可是，关于具体的方法错误的刑法理论，并非只有具体符合说，法定符合说也是一种刑法理论。倘若法定符合说不是一种刑法理论，论者就毋需批判了。

 

第二，在讨论具体的方法错误时，不能将对方设定的方法错误的案件改编为间接故意、择一故意、概括故意的案件，反之亦然。或者说，不能因为自己所主张学说不能妥当处理某些具体的方法错误的案件，就否认这些案件属于具体的方法错误。

 

例如，笔者曾经指出：“根据具体符合说，行为人A在公共汽车上原本要扒窃身穿西服的X的钱包，因为方法错误事实上却扒窃了身穿夹克的Y的钱包时，对X成立盗窃未遂，对Y成立过失盗窃……在我国，对盗窃未遂通常不处罚，过失盗窃不可能构成犯罪，结局是A的行为无罪，这似乎不合理。”[17]

 

持具体符合说的学者反驳道：

 

然而，这种分析是建立在抽象事实的基础上。该案件应具体描述和分析：①X与Y距离很远，车厢里乘客稀少，A向X口袋伸手，很难想象A能因为过失而伸到了Y的口袋。如果伸到Y的口袋，就是故意心态，构成盗窃既遂；②车厢里非常拥挤，X与Y身体紧挨，A向X口袋伸手时，对可能伸到另一人口袋是有预见的，但是基于非法占有他人财物目的，仍然实施盗窃，结果伸到了Y或Z的口袋，此时属于间接故意或择一故意，仍构成盗窃既遂。法定符合说还举了许多类似案例，例如，甲本欲砍伤乙的手指，但因为行为误差，却砍伤了丙的手指。这些案例描述过于简单，仅仅交待了欲害对象与实害对象不一致。如果补全具体细节，仔细分析其中行为的具体危险，大多是一些间接故意、概括故意的情形，不是真正的打击错误问题，不会造成处罚漏洞。[18]

 

但是，这样的反驳明显不合适。既然法定符合说的论者设定的是打击错误的案件，具体符合说的论者就不能将其改编或者置换为间接故意或者择一故意的案件。例如，行为人就是打算将手伸进穿西服的X的口袋里(以为X是富人)，而根本不想盗窃X身边的穿夹克的Y的财物(认为Y是穷人)，但是在行为人为了掩饰自己的扒窃行为而东张西望的时候，X与Y挪动了身体，行为人误将手伸进了Y的口袋，但他根本没有想到自己的手会伸进Y的口袋。在这种情形下，认定行为人属于间接故意或者择一故意，明显不当。关于伤害的打击错误也是如此。例如，行为人本想用木棒伤害乙，但挥动的木棒却先打在丙的手臂上，导致丙的手臂受轻伤。这当然是打击错误。按照论者的观点，行为人向前方的甲瞄准开枪射击，但因为没有瞄准而打中乙的，也是间接故意与概括故意。依照这个逻辑，基本上就没有打击错误可言。概言之，当他人设定的是打击错误的案件时，具体符合说的论者可以补全为打击错误的案件；但不能因为他人的设例不具体，就置换为间接故意、择一故意、概括故意的案件，从而否定这种类型的打击错误，进而回避具体符合说的问题性。事实上，论者也只是说“大多是”而不能说“完全是”间接故意、概括故意的情形。这说明，具体符合说还是会导致部分处罚漏洞。

 

第三，在判断何种学说对具体方法错误的处理具有合理性时，不能添加其他不确定的要素。换言之，不能因为某种学说得出了不妥当的结论，就通过添加其他要素，论证该学说具有合理性。

 

例如，笔者针对具体符合说的缺陷指出，行为人本欲砍伤甲的手指，但因为行为误差，却砍伤了乙的手指(误伤手指案)。根据具体符合说，行为人对甲属于故意轻伤未遂，对乙属于过失轻伤，结局是二者都不可罚，显然不合理。[19]对此，持具体符合说的学者指出：“行为人……若能得到乙的谅解，不作为犯罪处理，也是能为被害人和一般民众所认可的。如果情节比较严重，确实有作为犯罪处理的必要性，那么，将其按故意伤害(未遂)定罪处罚也未尝不可。”[20]显然，在论者看来，如果不能得到乙的谅解，不作为犯罪处理是不能为被害人和一般民众所认可的。可是，我们根据什么说行为人的伤害行为能够得到乙的谅解呢？换言之，论者的结论是建立在得到乙的谅解基础之上的，但乙谅解与否是不确定的。那么，如果不能得到乙的谅解，又该如何处理呢？论者不得不说，情节严重时也可以按伤害未遂定罪量刑。然而，如果情节不严重，被害人也不谅解，又该如何处理呢？论者只好避而不谈。更为重要的是，姑且不论司法实践是否追究伤害未遂的刑事责任，即使对行为人以故意伤害罪的未遂犯论处，也只是对甲的伤害未遂，而不是对乙的伤害未遂。于是，甲仍然是本案的被害人，而乙在刑事诉讼中不能作为刑事案件的被害人参与诉讼，不能享受被害人应有的诉讼权利，充其量只能被作为证人对待，这显然不合适。再者，按照上述观点，即使通过刑事和解处理本案，也只是行为人与被害人甲的和解，而不可能是行为人与乙的和解(因为乙根本不是被害人，只是证人)。既然如此，说若能得到乙的谅解，就可以不作为犯罪处理，显然是不自觉地将乙当作了刑事案件的被害人，这显然又与论者所持的具体符合说相矛盾。

 

又如，A想砸坏X的财物，但实际砸坏的是Y的财物(错毁财物案)。根据具体符合说，对A的行为也不能以犯罪论处。但持具体符合说的学者指出：“如果A主动向Y做出赔偿，由于Y知道A与自己并无仇怨，因而也会予以谅解，在这种情况下，对A不予以定罪处罚，自然是合理的。”[21]可是，如果A不主动赔偿会得出什么结论呢？即使A主动赔偿，也不能断定Y会予以谅解吧！倘若不管A是否赔偿，Y都不谅解，又该如何处理呢？结局又是如果情节严重按故意毁坏财物罪的未遂犯处罚。可是，这必然出现上述同样的问题。

 

第四，不能将解释论与立法论相混淆，质言之，不能在自己的观点存在缺陷时，将该缺陷归责于立法。这是因为，错误论是法解释学的课题，论者都是在现行立法之下就何种学说具有合理性展开讨论。或者说，各种学说都是以现行刑法的有效性、合理性为前提的，如果将解释论层面的缺陷归责于立法缺陷，就无法展开讨论。

 

例如，甲本来想毁坏X的车，但由于行为差误，却毁坏了Y的车。根据具体符合说，由于毁坏财物的未遂与过失毁坏财物均不可罚，故甲的行为不成立犯罪。但这样的结论并不妥当。持具体符合说的学者指出：“既不处罚未遂形态也不处罚过失形态的犯罪，往往是相当轻的犯罪，有没有必要一定要把它看作故意的既遂犯加以处罚，本身就值得考虑。换言之，即使说上述结论(即甲的行为不成立犯罪——引者注)不合理，它也是源于立法本身，而不是来自具体符合说。”[22]但是，如果承认上述甲无罪的结论不合理，就不能说该不合理结论源于立法本身，而应说不合理结论源于具体符合说。反之，如果采取法定符合说，甲的行为就成立故意毁坏财物罪的既遂犯，而不会形成不合理的结论。

 

再如，甲为了抢劫X的财物而对X实施暴力，但由于打击错误，其行为同时导致X与Y摔倒在地并短暂昏迷(事后查明没有造成伤害结果)，且Y口袋的钱包掉出来，甲将Y的钱包拿走(仅800元现金)后，自动放弃劫取X的财物。根据具体符合说，甲对X成立抢劫中止，对Y仅成立盗窃，但由于对抢劫中止只能免除处罚，对Y的盗窃又数额不大，结果甲不需要承担任何刑事责任。但是，这样的结论明显不合理。然而，我们不能认为，该结论之所以不合理，是由于刑法对中止犯的处罚规定和盗窃罪的构成要件规定不合理。质言之，如果该结论不合理，只能意味着具体符合说不合理。反之，根据法定符合说，甲成立抢劫既遂。

 

第五，不能用空话、大话反驳对方。因为任何一方的空话、大话，对方都是可以反驳的，因而导致争论缺乏意义。

 

例如，主张具体符合说的论者指出：具体符合说“符合认定故意的逻辑规则，有利于限制故意犯的成立范围”“契合责任的本质，有利于贯彻责任主义”“注重侵害客体的特定化，有利于实现预防犯罪的刑罚目的”“着重于不同性质犯罪的区别对待，有助于贯彻宽严相济的刑事政策”。[23]

 

但是，这些为具体符合说辩护的抽象理由，都是可以被反驳的。其一，法定符合说也有认定故意的逻辑规则，即在构成要件内或者构成要件层面认定故意的成立。限制故意犯的成立范围并不就是正确的，如果明显成立故意犯罪却要进行限制就是不当的。刑罚处罚范围不是越窄越好，而是越合理越好。[24]其二，认为具体符合说符合责任主义，也是以自己的结论为理由的，法定符合说也会说自己并没有将过失认定为故意，也没有将未遂犯认定为既遂犯。其三，认为具体符合说有利于实现预防犯罪的目的，而法定符合说不利于实现预防犯罪的目的，没有任何事实依据。相反，人们也可能说，法定符合说有利于保护法益，有利于预防犯罪。因为根据具体符合说，行为人在实施了构成要件行为并具有犯罪故意的情况下，完全可能因为具体的方法错误而导致其行为不受刑事追究(如误伤手指案、错毁财物案)，这显然不利于特殊预防与一般预防，而法定符合说则并非如此。其四，具体符合说、法定符合说与宽严相济的刑事政策没有直接关系。如果有人说法定符合说不符合宽严相济的刑事政策，对方也完全可以说具体符合说不符合宽严相济的刑事政策。

二、具体符合说对法定符合说的批判

具体符合说对法定符合说的批判主要集中在以下三个方面[25]，有必要对这些批判展开讨论。

 

(一)责任主义的违反

 

认为法定符合说违反责任主义，主要是因为法定符合说将一故意认定为数故意。例如，西田典之教授指出：“在甲只想杀害乙而开枪，却将预想外的丙、丁打死的场合，就不能作为想象竞合而科处死刑。因为只有一个故意却要让其对三个人的死亡负责，是违反责任主义的。因此，基于数故意犯说按想象竞合处理，尽管是权宜之计，但仍然违反了责任主义。”[26]黎宏教授也对法定符合说提出了相同的批评。[27]

 

但是，认为法定符合说将一故意认定为数故意，是持具体符合说的部分学者以自己的结论为理由的。按照法定符合说的结论，完全可能认为甲对数人的死亡均有故意。所谓“甲只想杀害乙”只是就事前的行为意志或者行为计划而言，但行为意志或者行为计划不等于责任故意。

 

责任故意所解决的问题是，在结果已经发生的情况下，能否认定结果是基于行为人的故意，因而令行为人承担故意责任。按照法定符合说，完全可以独立地逐一判断甲分别对乙、丙、丁是否存在杀人故意：在独立判断甲对乙的死亡是否成立故意杀人既遂时，法定符合说会得出肯定结论；在独立判断甲对丙的死亡是否成立故意杀人既遂时，法定符合说认为，甲的行为造成了他人死亡，主观上也具有杀害他人的故意，所以，甲对丙成立故意杀人既遂；对丁的死亡也是如此。于是，甲对乙、丙、丁均成立故意杀人既遂。在上述并发事例的场合，肯定甲对乙、丙、丁三人的死亡具有故意，同时认定为想象竞合，的确是权宜之计，但是，这种权宜之计使得甲最终并没有因为杀害三人而对之实行数罪并罚，仍然是按杀害一人的法定刑科处刑罚，所以，在最终处理上并没有违反责任主义。亦即，在采取数故意说的同时，裁定与行为人的认识相适应的刑罚，就可能谋取与责任主义之间的协调。[28]

 

事实上，即使采取具体符合说，在某些场合也会承认数故意。例如，逃犯甲的手枪只有一发子弹，警察A与B在后面追捕甲，甲认识到回头射击只能打中一名警察，但事实上却打中了A和B，导致二人死亡，或者导致A死亡、B重伤(择一故意事例)。对于本案，德国的通说认为，甲对已经实现的构成要件成立既遂，对未实现的构成要件成立未遂，两者之间构成想象竞合。[29]据此，如果A与B死亡，则甲对A与B均成立故意杀人既遂；如果A死亡、B重伤，则甲对A成立故意杀人既遂，对B成立故意杀人未遂。在日本，持具体符合说的佐伯仁志教授就上例指出：

 

在考虑甲对A是否成立故意杀人既遂时，不应当考虑甲对B是否成立故意杀人既遂；反之亦然。因此，甲应当分别成立对A的故意杀人既遂与对B的故意杀人既遂。只有把对A的杀人与对B的杀人一并考虑时，才能说只有杀害一人的意思却认定为两个杀人罪是不当的。这样来考虑的话，在认定成立数罪的前提下作为想象竞合来处理的数故意犯说，仍然是妥当的。[30]

 

不难看出，“‘故意的个数’是法定符合说与具体符合说的共通的课题，即使在具体符合说的内部也存在数故意犯说与一故意犯说的对立观念”。[31]既然如此，具体符合说对法定符合说的数故意说违反了责任主义的批评，就有失公允。事实上，西田典之教授就择一故意造成重叠结果的事件，也是采取了数故意说。[32]

 

本文也承认，“故意的个数”的确是数故意说的难点，但笔者之所以采取数故意说，是因为一故意说存在更加难以克服的缺陷。例如，甲向A开枪，由于打击错误却同时打中了B、C，导致二人死亡时，如果认定A只有杀害一人的故意，那么，在刑事诉讼中认定甲对谁成立故意杀人既遂呢？可以想象的是：①认定甲对“某个人”成立故意杀人既遂，但不作具体表述；②认定甲对B或者对C成立故意杀人，但不具体确定对谁；③由检察官任选一人作为故意杀人罪的被害人；④由法官任选一人作为故意杀人罪的被害人。但是，这些做法在刑事诉讼法上根本行不通。[33]所以，只要考虑到对真实案件的现实处理需要，就不得不回到数故意说。再如，甲(近视眼)误以为自己是在向前方肥胖的X瞄准开枪，其实前方是并排站立的Y与Z两个人，甲射击的子弹从Y与Z的中间穿过。[34]对此，也只能认定甲对Y与Z均成立故意杀人未遂(数故意说)，而不可能仅认定为一个故意杀人未遂(一故意说)。然而，一旦采取数故意说，就不得不承认法定符合说的合理性：甲想杀死前方的人(X)，其行为也对前方的人(包括Y与Z)产生了紧迫的生命危险；X与Y、Z都是故意杀人罪中的“人”，所以，甲对Y与Z均成立故意杀人未遂。

 

(二)构成要件的抽象化

具体符合说认为，法定符合说将构成要件抽象化，进而将故意的认识内容抽象化，于是认为被害的法益主体是谁不重要。例如，在杀人的场合，行为人是对A有杀人故意还是对B有杀人故意，并不重要，只是考虑行为人有无“杀人的故意”。但是，倘若一发子弹打中了A与B，法定符合说还是针对具体的被害人认定行为人具有数个故意，这便存在论理上的跨越。[35]松原芳博教授认为，法定符合说将故意的内容本身以“杀害一般意义上的人的意思(大体是杀害人的意思)”这种形式予以抽象化，故意就属于游离于事实之外的一种观念存在，无法发挥将外界所发生的犯罪事实作为行为人意思的产物，而归属于行为人的机能。[36]佐伯仁志教授指出：

 

构成要件是抽象的、类型的，这是将犯罪记述在法律中形成的界限，而不是说具体适用的构成要件本身是抽象的。例如，杀人罪的规定是‘杀了人’，但实际适用的杀人罪的构成要件并不是‘凡是杀了人’这种抽象的形式。体现这一点的是，一个行为杀害了A和B二人时，并不是成立‘凡是杀了人’这种一个杀人罪，而是成立杀害A与杀害B两个杀人罪。这样，如果A的死与B的死对于杀人罪的构成要件来说就是重要的事实，需要分别处理的话，在故意方面，也要分别处理对A的死的故意与对B的死的故意，必须说，这是以构成要件为基准的法定符合说的逻辑的忠实立场。[37]

 

但在本文看来，对法定符合说的上述批判难以成立。首先，从刑法规定上看，被害的法益主体是谁，的确不影响故意杀人罪的成立。《刑法》第232条并没有将故意杀人罪的对象规定为具体的张三、李四，而是规定为任何人。既然如此，故意的认识内容当然只需要认识到人，而不需要认识到是具体的张三、李四。亦即，甲认识到杀张三事实上也杀害了张三，乙认识到杀李四事实上也杀害了李四，以及丙认识到杀张三但事实上杀害了李四这三种情形，不管是在不法层面还是在责任层面，没有任何区别。我们既不能认为丙的不法程度减轻，也不能认为丙的非难可能性减少。[38]

 

其次，针对具体的被害人认定数故意，与法定符合说并不矛盾。故意杀人罪是侵害一身专属法益的犯罪，每个人的生命都是作为独立的法益予以保护的，所以，在认定行为人是否成立故意杀人罪时，当然需要将被害人作为独立的法益主体予以判断。但将被害人作为独立的法益主体，并不意味着只能采取具体符合说。法定符合说同样认为，丙杀害了一个独立的法益主体(李四)，而且具有杀害独立的法益主体(张三)的故意，而张三与李四都是《刑法》第232条中的“人”，所以完全符合《刑法》第232条的规定，成立故意杀人既遂。至于一个行为导致两个被害人死亡的情形，之所以能认定为数故意，也只是意味着刑法规定的故意杀人通常是指杀害一个人，或者说，只要杀害一个人就符合了故意杀人的构成要件。所以，一个行为导致两个人死亡时，就是一个行为符合了同种的两个构成要件，因而被称为想象竞合。在一个行为导致数人死亡的场合，法定符合说肯定数个故意正是为了将每个人的生命作为独立的法益予以保护。不难看出，法定符合说虽然不要求行为人认识到被害人是“特定的人”，但仍然是将各个被害人作为独立的法益主体予以保护的。

 

再次，数故意说强调的是，任何人都可以成为故意杀人罪的被害人。任何人是指所有的具体人，而不是所谓“一般人”“抽象的人”。数故意说只是将甲想杀X的意思抽象为甲想杀人的意思，而没有以“想杀一般人并导致一般人死亡”这一理由将故意内容过度的抽象化；也没有将甲想杀X的意思抽象成甲想杀一般人的意思。法定符合说所要求的故意，仍然是行为人是否认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并且希望或者放任他人死亡，至于这个“他人”是哪一个具体的人则并不影响故意杀人罪既遂的成立。事实上，只要行为人认识到自己的行为会导致他人死亡，就应当产生反对动机。而不是说，行为人在认识到自己的行为会导致X死亡时，会产生反对动机，而在认识到导致Y死亡时就不可能产生反对动机。所以，法定符合说仍然能够使故意发挥主观归责的机能。

 

最后，构成要件具有类型性，所谓具有类型性实际上就是将具体的值得科处刑罚的行为进行了一定的抽象化。认定犯罪就是将具体事实与抽象的刑法规范进行对应的过程。具体适用的构成要件仍然是抽象的，而不可能是具体的。[39]故意杀人罪的构成要件并不因为具体案件的行为对象的不同而发生变化。例如，当甲认识到杀张三事实上也杀害了张三时，不可能认为《刑法》第232条的构成要件就具体化为“故意杀张三”。“故意杀张三”是案件事实，而不是构成要件，构成要件永远是“故意杀人”，所以，凡是杀了人的都符合故意杀人罪的构成要件。这并不意味着故意杀人罪的构成要件所指称的被害人只能是特定的某个人，也不存在所谓将构成要件抽象化的问题。

 

(三)防卫对象错误的处理不当

 

日本学者松宫孝明指出：“‘法定符合说’的缺陷在于，如果对急迫的不法攻击人以正当防卫进行反击，但是偏离目标而命中第三人时，就会直接被认定为故意犯。”[40]黎宏教授也对法定符合说提出了同样的批评：

 

所谓防卫对象错误，又称防卫效果影响到第三人的场合，正如市民甲向抢劫自己钱包后逃跑的罪犯乙投掷石块，不料砸中电线杆，石头反弹回来，砸中路人丙，致其死亡的场合一样，是指正当防卫行为过失地对不法侵害人以外的第三人造成了损害的场合。由于法定符合说认为，行为人的认识和实际发生的结果之间，只要在法定范围即犯罪构成的范围内一致，就可以说行为人对所发生的结果具有故意。上述场合下，乙的生命和丙的生命在故意杀人罪的范围内完全一致，因此，市民甲对路人丙的死亡结果，要承担故意杀人的刑事责任。[41]