“升级防卫”和“消极防卫”——小议“刺死辱母者”案的判决

作者： 蔡华   北京市尚权（深圳）律师事务所

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“刺死辱母者”案判决后，遭到网民的吐槽，以各种方式表达了对判决的不满，凤凰网作了一个“凤凰公测”，截止2017年3月26日16时37分止，共有294621人参与了投票表达自己的观点，其中有273495人认为于欢的行为属于正当防卫，284772个人认为法院量刑过重，或许民意并不当然代表正确、正义，但民意却代表了人民的心声和人民朴素的感情。

该案判决书全文的发布告诉我们，案件事实与网络披露的事实基本一致。

11个人，长达6个多小时的不法侵害（其中包括2个多小时暴力侵害和凌辱），辱骂、抽耳光、烟灰弹胸、鞋子捂嘴，甚至当着苏银霞儿子于欢的面用男性生殖器磨蹭苏银霞脸部这种极端污辱的手段。

但判决书却以“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提”而否认了于欢正当防卫的前提，不能不说这是一种悲哀。因为，被害人的行为完全符合以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女（《刑法》第二百三十七条）。

笔者注意到，判决书用了“虽然……，也……，但是……，在……情况下……”来叙述当时的案发情形，然而却忽视了警察仅在场4分钟的事实，忽视了警察没有制止不法侵害持续的事实，忽视了于欢母子想跟随警察一同离开而被强行阻止的事实，也忽视了刑法规定的正当防卫不是以“生命健康权利被侵犯”为前提条件，还包括了“其他权利”。

《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。笔者认为，本案中，不法侵害人采取极端手段严重侮辱于欢的母亲，严重挑衅了一般人的心理承受极限，防卫的正当性不存在任何问题。

那么，于欢的防卫行为致不法侵害人一死三伤的结果是不是防卫过当呢？笔者同样持否定观点。

根据《刑法》第二十条第二款的规定，防卫过当的特征是“明显超过必要限度”且“ 造成重大损害”。本案中，于欢持刀自卫、自救，致一人死亡三人受伤，是对不法侵害人造成了损害且是重大损害，但不能因此确认于欢防卫行为是过当的，还应具体分析其行为是否“明显超过必要限度”。

刑法没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权的时候所要采取的防卫行为方式，实质上就是要求防卫人根据当时的情况自己去选择，只要是能够制止不法侵害且没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。

本案中，于欢在当时的情况下，在警察都不能保护他们母子的情况下，只有奋起自救才是最有效的手段。可以说，在当时的情形之下，于欢采取任何其他方式都是被动和保守的“消极防卫”，不能达到制止不法侵害行为的结果。应当认定，于欢的行为即使有可能超过必要限度，但不是“明显”超过必要限度，因此，不能认定于欢的行为是防卫过当。

“没有明显超过必要限度”是刑法对公民采取“升级防卫”行为的默认甚至确认，赋予了公民在对不法侵害行为行使防卫权的时候，可以采取更为强有力的措施的权利，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。而“消极防卫”的结果就是限制甚至是压制了防卫人同不法分子对抗的勇气，助长犯罪分子的嚣张气焰。

作者简介

蔡华律师，北京市尚权（深圳）律师事务所合伙人。

中华全国律师协会刑事专业委员会委员；广东省律师协会理事、刑事专业委员会副主任兼秘书长；深圳市律师协会刑事法律专业委员会主任。中国社会科学院法学所法律硕士导师。

1989年起从事兼职律师工作，1998年成为专职律师。始终致力于刑事辩护，具有丰富的刑事辩护经验，尤其擅长刑事案件的法庭辩论，有准确的分析判断能力和缜密的逻辑推理能力；为人正直，富有强烈的责任感和诚实信用的优秀品格。其以出色的刑事法律服务赢得当事人、委托人的肯定和认可，以勤业、精业、敬业的工作态度获得司法机关和律师同仁的一致赞誉。